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湛江刑事律师咨询：贪污罪的无罪辩护规则与有效辩护
一、概念与构成
1. 基本概念
本罪指的是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的。
2. 犯罪构成
本罪是真正的身份犯，能够构成本罪的行为主体是“国家工作人员”。其次，本罪的实行行为是利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物。再次，本罪的行为对象是“公共财物”。最后，构成本罪还需要具有主观上的要件，即故意和非法占有公共财物的目的。
二、具体认定
（一）“国家工作人员的认定”
1. 根据刑法第九十三条，国家工作人员主要包括以下几类：
（1）国家机关中从事公务的人员；
（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；
（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；
（4）其他依照法律从事公务的人员。
2. “国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的认定
所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
3. “其他依照法律从事公务的人员”的认定
根据相关司法解释，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。
而“公务”的认定，则主要考虑该事务是否具有公共性和职权性，前者即该事务是否关系到多数人或者不特定人的利益；后者即该事务是否属于行政职权，而非简单的劳务等。
具体来说，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
（二）“利用职务上的便利”的认定
根据相关司法解释，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。管理，是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。
（三）非法占有目的的认定
根据相关司法解释，在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：
1. 行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；
2. 行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；
3. 行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；
（四）本罪与其他罪的认定
1. 本罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的关系
根据前述，本罪的实行行为为侵吞、窃取、骗取公共财物，则本罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在认定的时候可能存在困难。首先，本罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特殊与一般的关系，本罪首先符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的构成要件。其次，本罪比侵占罪、盗窃罪、诈骗罪有一些特殊构成要件点，主要有三项：一是行为主体要求具有国家工作人员的身份，二是行为对象不是普通财物，而是公共财物，三是行为方式上要求利用职务便利。
2. 本罪与职务侵占罪的关系
二者可以说是特殊与一般的关系，本罪符合职务侵占罪的构成要件，但同时在主体方面另外要求国家工作人员而非所有的单位职员等，在行为对象方面则要求公共财物而非所有的单位财物。
实务中，两罪一般容易在以下情形中发生认定上的混淆，应特别注意：
（1） 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，其应该是贪污罪的主体，而非职务侵占罪的主体；
（2） 国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员，是职务侵占罪的行为主体，而非贪污罪的主体；
（3） 在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外是职务侵占罪的主体，而非贪污罪的主体；
（4） 村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，应认定为职务侵占罪；但要特别注意的是如果其是在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。
三、有效辩护要点之无罪辩护规则
1. 涉案财物并非公款，不符合贪污罪的构成要件要求
贪污罪的对象必须是公共财物，若被告人侵吞的非公共财物，则不构成本罪。
如在晏如等贪污案成都市青白江区人民法院刑事判决书中，法院认为：公诉机关关于被告人晏如、杨凤玲犯贪污罪的指控不能成立，主要理由是之一即为伊红公司给二被告人发放的超目标利润奖金的性质不属于公款，二被告人不存在利用职务便利直接非法占有公共财物的可能性。
具体而言，关于超目标利润奖金性质的认定。超目标利润奖金属于职工薪酬福利的一部分，其类型也并非属劳务派遣费用，而是二被告人在伊红公司有权领取的个人劳动报酬。
攀成钢公司作为伊红公司的股东之一，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第八条“合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金，职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配”规定，攀成钢公司有权请求伊红公司分配在提取三项基金后相应比例的经营利润，有关请求分配利润的范围并不包括二被告人的个人劳动报酬。
攀成钢公司在行使对伊红公司利润分配请求权，获取伊红公司经营利润的过程中并不附随获取二被告人在伊红公司所领取的超目标利润奖金的所有权，故奖金性质不属于公款。二被告人不存在利用其作为在国有公司从事公务人员的身份而形成的职务便利，侵吞、窃取、骗取或以其他非法手段非法占有国有财物的可能性。
2. 涉案财物为被告人合法收入
根据前述，本罪的对象是公共财物，若行为人所得本身即为其应得收入，则其行为不构成本罪。
如在黄×1贪污案北京市东城区人民法院刑事判决书中，法院认为：根据在案证据，可以确认被告人黄×1在涉案期间支取中体旅公司人民币267.8万元并由其个人实际支配的事实。本案争议焦点在于：一、黄×1支取相应款项是否存在合理事由，即中体旅公司是否允许公司内部员工按照拉取赞助费的20%-25%提取代理费由个人支配……
关于焦点一，公诉机关提供的证人证言及相应书证证明中体旅公司不允许内部员工提取赞助费佣金。而辩方提供的到庭证人证言及相应书证证明公司存在“奖励为公司拉赞助的个人中介费（佣金）按20%-25%，由部门或经办人负责”的规定。公诉机关虽对辩方证据的真实性及证明力提出异议，但在无客观证据证实中体旅公司关于赞助费代理佣金给付的具体规定的情况下，不能推翻辩方观点。故起诉书指控被告人黄×1以支付代理费佣金为由，以支付世界杯退团款的名义，将相应钱款支取后予以占有构成贪污罪，事实不清，证据不足。
如前所述，本罪的实行行为是侵吞、窃取、骗取公私财物以及以其它非法方法占有公私财物，如被告人并不存在前述侵吞、窃取、骗取或者其它非法手段，则其行为难以认定为贪污行为。另外，本罪要求主观上具有非法占有目的，若没有，则也不符合本罪的犯罪构成。
如刘某某贪污案在福建省福州市中级人民法院刑事判决书中，法院认为：从贪污罪的主观要件分析，本案在案证据显示，上诉人刘某某的妻子蔡某甲与永泰县连心坝水电站签有《连心坝水库除险加固及渠道水毁修复工作承包合同书》。
依照承包合同的规定，工程款虽属水利局所有，但上诉人刘某某作为承包方，有权领取相应的工程款进行施工。上诉人刘某某将工程款从连心坝水电站领出后，因为天气等客观因素影响致其尚未实施除险加固和水毁修复工程。本案现有证据不能排除水库确实存在需要除险加固，即报表上没有险情，但实际存在有险情的情况。
因此，根据本案现有证据不能证明上诉人刘某某主观上有将工程款项占为己有的目的。从贪污罪的客观要件上分析，没有证据证明上诉人刘某某实施了贪污行为。上诉人刘某某作为承包方将工程款从水电站领出，是着手实施承包合同的开始。
由于天气等原因的影响，承包工程无法动工，上诉人刘某某不可能对工程款进行结算、报账。原判关于上诉人签订承包合同将款项从水电站领出，已完成贪污行为的认定错误。综上，本院认为，上诉人刘某某的行为不符合贪污罪的犯罪构成要件。上诉人刘某某不构成贪污罪。
4. 被告人是职务侵占罪的主体，但其涉案数额未达到职务侵占罪的入罪标准
根据前述，本罪与职务侵占罪是特殊与一般的关系，本罪的主体要求是国家工作人员等而非所有的单位工作人员，但被告人的身份不符合本罪的要求，而只符合职务侵占罪的要求，同时其涉案数额未达到职务侵占罪的入罪标准时则无罪。
具体而言村民委员会等基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，应认定为职务侵占罪；但如果其是在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。
如在张某权犯贪污罪案中，法院认为：被告人张某权系村民小组长，在镇政府征占土地工作中，利用职务上的便利将本属于集体的士地登记在其父张某乙名下，非法取得土地附着物补偿款 34,642 元，其行为是将村集体财产非法据为己有，是职务侵占行为。被告人张某权侵占数额尚未达到数额较大，依法应当受刑罚处罚，其行为不构成犯罪。
5. 没有充分证据证明被告人存在“利用职务便利”
根据前述，本罪的实行行为前提是“利用职务便利”，具体即“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。若没有充分证据证明被告人存在“利用职务便利”，则不能认定其构成本罪。
如在杨某某贪污案中，法院认为：，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骟取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物。
被告人杨某某作为三角城村村委主任其职责范围是三角城村的村务工作，三角城村异地扶贫搬迁项目是由海晏县扶贫开发局申报项目、海晏县建设局具体实施，被告人杨某某对该项目的立项及实施没有管理、经手分配该项目房的权力。
故不能认定被告人利用职务上的便利以其子名义多分一套项目房，被告人杨某某之子杨某军在镇政府下文后才实际与杨某某分户，分配到一套项目房，这个中间杨某某并没有利用其职务的便利，因为根据镇政府的文件，为分房而分户的村民共有30 户，而并非杨某军一人，公诉机关指控其利用职务上的便利的证据明显不足，故对公诉机关的指控不予支持。
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